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核心提示：许霆和同伴郭安山都发现ATM机出错、并利用ATM机进行取款。郭取了1.8万，许霆共取17.5万。后郭安山主动自首，被判有期徒刑一年；一年多后被抓获归案的许霆被判无期。昨日，5名法学专家及部分律师对该案进行了讨论，绝大多数专家倾向认为该案“量刑过重”。
1{ wO jq(4 南方都市报12月24日报道 “ATM机究竟是否属于金融机构？”“当事人行为是不当侵占还是盗窃？”“银行有无附带责任？”昨日，来自北京大学、清华大学、华南理工大学5名法学专家以及部分广州律师，在对因银行ATM机出现故障、打工仔许霆分171次取款17.5万元后被法院一审以盗窃金融机构罪判处无期徒刑一事，进行了充分讨论，绝大多数参与讨论的法学专家倾向认为该案“一审量刑过重”。
n\YWWW[wf xCm`g { 代理律师：同一案例两样判决无法接受
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Ma5a{ et}s yPH 许霆和同伴郭安山都发现ATM机出错、并利用ATM机进行取款。郭取了1.8万元，许霆则共取款171次、17.5万元。然后两人各自携款潜逃。后郭安山主动自首，被判有期徒刑一年，并处罚金1000元；一年多后，被抓获归案的许霆被判处无期徒刑。“同样的作案方式，尽管非法占有的金钱数额不等、认罪不同，为何判刑结果如此大差异？”许霆案经公布后，公众议论纷纷。
6EG`0h6 ;'| t>'0_ 昨日，许霆案代理律师杨振平向参与讨论该案的国内法学专家介绍此案时表示，该案庭审时过程非常简单，只有当事人和郭安山两人的口述笔录、银行的对账单以及摄像头资料。当事人对法院对其作出无期徒刑的判决觉得不能接受：“一样的犯罪行为，引用不同的法律规定，可以得出完全不同的结论。但这种情形在现行法律途径中却又不知该如何解决，故而希望法学家能贡献或提供一种解决这个现实法律问题的办法”。
f& Meiu+ .PJ_1 专家：法院判决过于武断
&E!-~'|z jyjK~ !0 昨日的讨论会中，不少专家认为法院的判决过于武断。
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清华大学法学院教授许章润认为，中院的判决书仅提出不接受辩护人的意见，这是一种相当粗暴、强权的判定。从公众知情权和双方平等的角度来说，连个理由都不给是不合适的。
;p)fW/< 71Mk!E=1 北京大学法学教授贺卫方也表示，案件适用民法还是刑法，涉及到几个关键的支撑点，对这些支撑点进行判断汇总，最终才能决定适用哪种法律最合适，不管是采用哪种法律，都应该给出一种合理、复杂的推论或解释。但是这些，在现在的判决书上都看不到。
82z<Q*YP 'gz @UE1 可用民法则应避用刑法
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6e :*lB86Ly 另外，不少参与讨论会的专家对于法院将许霆案定义为刑事案件表示质疑。华南理工大学法学院副院长徐松林提出疑问：如果这个案子完全可以用民事手段的不当得利解决的话，为什么非要动用刑法呢？
VW9BQs2w FDRpK 5cw 贺卫方表示，自己得知这个判决时，感到很震惊，“不是对法律判处当事人有罪感到震惊，而是对其处罚太过严厉感到震惊”。贺卫方认为，在许霆案的罪与非罪方面是不存在任何争议的，但当事人是否适用刑法法律条文应表示存疑，他认为如果能用民法法律解决的话，就最好不要动用刑法。“因为一个社会秩序的维护，不应当过分依赖于酷刑酷法”。鉴于在当事人的犯罪后果并不是特别严重恶劣的情形下，他希望对这个今年才24岁的年轻人，应该有一种人道主义的关怀。
&v_b7h [2ZZPY9?Q 市民建议
SyR[G*djl Hd=! 有广州市民向省高院提建议
'I)E.D oF iI%"]- 0@1 法院二审
,vUMy&AV 1He'\ /# 应充分阐释法理
9=;ETLL " jhSc9 前日，家住天河北的广州市民郭国松特地为许霆的ATM一案向省高院提出建议，在认为量刑过重的基础上，建议省高院对该案中引起争论的法理问题争取充分阐释清楚，将这起特殊案例办成经典案例。
^2um.`8 KP!ctlP ~ 郭国松是广州一长期从事法律报道的媒体从业人员，平时喜欢钻研法律问题。“对这个案例的特殊性，却有些话不得不说”，郭国松在其建议书中认为，该案判决量刑过重。
T WgI-xB YQ<O .E 因此，郭向广东省高级人民法院提出建议：法院对一审判决出现的争议，二审时应在法律程序允许的范围内，对争议的焦点进行充分的法理阐释，大胆探索创新，力争将这起性质特殊的案件办成经典案例，作出令人信服的裁决。
p \7(IhW@ 81U(* 6 其次，二审时法院应当综合考虑引发犯罪的客观条件、被告人的过往表现、犯罪的社会危害性等一系列因素，准确适用法律，并且体现宽严相济的刑事法律政策，纠正一审法院对本案被告人量刑过重的问题。
U}<;4Px]7v ,LJX 连线家属
c- ^\YSDMN 4 5\%2un 许霆父亲许彩亮缺席研讨会
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Pv 大家谈孩子的事，去了不大好
&+Pcu5 DvvjIYB~ 昨天的研讨会，专门从山西赶来的许彩亮出人意料并未参加。
> 9wEx[ [.`#N1-@M 许彩亮说，他这次要在广州长住一段时间，为了儿子的案子他要一直坚持下去。“法院审5年我就告5年，法院审10年我就告10年”。直到现在，许彩亮坚持自己的疑问：“为什么造假的郭安山只判1年，我儿子拿自己的卡就被判了无期？”
N{6Lvq [8 ySwvjP7f 华工法学院对于“许霆取款”案的研讨会许彩亮说因为大家都在说自己孩子的事情，自己在那里反而不方便，去了不大好，“想来想去，还是放弃了”。至于今后的日子，许彩亮说自己还没想好，“只能走一步看一步了”。
bi[gyl# 专家观点
}x1p ~N+; R%N&Y~zH 昨日的讨论会上，北京大学法学院教授贺卫方等五位法学专家分别表达自己的意见，同时就案件适用民法还是刑法、银行是否要担责及ATM机是不是金融机构等三大问题进行讨论。
c)fTI,.$ Y: XxTa* 北京大学法学院教授贺卫方：法律解释法院做得不足
~ugK&0i[2 efF>kcIC 贺卫方认为，这个案子在罪与非罪方面不存在任何争议，争论点是究竟是适用民法，还是刑法。决定究竟适用于什么法律法规的，主要争议集中在几个方面，一是ATM机究竟是否等同金融机构，这决定到量刑的轻重；二是当事人的犯罪行为是否构成盗窃？法院判案时，从现有的判决书上看不出有任何认真、复杂的推理。本案在推理、适用法律的解释方面做得很不足。
j:{d'OV nr<&j# !L 另外，一个社会秩序的维护，不应当过分依赖酷刑。人类历史也证明，酷刑并不能够有效抑制犯罪。过分暴戾的刑法，也从来就不能达到抑制犯罪的目的。改革开放以来，我国刑法在不断改进，尤其是近几年，比如减少死刑，死刑复核权回收等，都是很好的。如果能够通过教育、改造等方式来让人改过自新，就应该让这种方式成为首选。相反，一次过于严苛的刑法应用，倒很可能让当事人真正成为这个社会的害群之马。“家家扶得罪人归”绝不是一个好的社会图景。
w/HGmVa /xRPQ| 清华大学法学院教授许章润：银行不应随便动用公众权力
Ym*Ed[S Awad!_VdHS 许章润认为顾客与银行之间首先是一种民事法律关系。事发后，银行应该首先采用民事手段来实现民事救济，如果不行，才应当提起动用公共权力。银行有取款录像、有身份证号码，完全可以通过通知被告等后续服务来索回。直接动用公众权力是一种不恰当的做法。公共权力是依靠纳税人的资金来维持的，是一种稀缺资源。稀缺资源不得随便动用。我们感觉到这里有一个强强联合的问题，即金融这样强势一方与公安司法这样强势一方相结合，而没有把顾客作为上帝来看待。这是一个重大的缺陷。
!&D &Gs d`;_~{sleR 如果是民事侵权纠纷案件，那么作为公权机关的公安机关、法院就应当超脱其上，不予干涉。实际上，事情一旦发生，金融机构、司法机关等便强强联合，一致对外。这个案件发生在金融机构和它的服务对象之间，首先应该在平权的基础上，运用民法条例来解决。
lvz&7Z b sX,oJIt 北京大学法学院教授张谷、华南理工大学法学院教授关永宏：
g^DPb pWxu \f_YJit 盗窃罪成立，但应考虑例外
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V#i dF%sD|<) 张谷认为，一般来说，中国的银行在总行这一级是一个独立的法人，其它下属的分行、支行一直到分理处，可以看做是银行独立法人的分支机构，可以独立作为独立金融机构但不是独立的法人。ATM机应该是银行这个独立法人的组成部分，是有代理权的一种装置。判断秘密窃取最重要的依据是被盗窃财物的主人是否知晓。因此法院判处盗窃罪我认为没有问题。但从主观目的上分析，由于这种情况跟盗窃银行还是有一定的区别，因此在判决量罪的时侯需要考虑到这一点。我个人对量刑尺度也持保留意见。判处无期徒刑实在过重。
[/ E_v gZ ~Xg@,?Zr 华南理工大学法学院教授关永宏也表示同样的观点：在1997年制定盗窃金融机构罪时，当时的电子商务、网络柜员机的普及才刚刚开始，当时从立法上来说，主要是监守自盗型的，再一个是穿墙打洞型。对此是要加重处罚，当时是绝对没有考虑到这种案例。因此在新的时代背景下，由于电子商务的特殊性，存在电子机器的差错、银行差错，从而大大减轻被告人的判罚。
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Jt EV 8}C= 华南理工大学法学院副院长徐松林：民法应予以优先考虑
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Sp/ 徐松林基本上是通过媒体报道了解整个案情经过的。
&dkj T8L$ xA9 {o+ 徐松林认为，对许霆案应该考虑到刑法定罪量刑时通用的谦抑原则，即一个案子如果能用民法解决，就不要再动用刑法来解决。徐松林认为，如果在某种情况下，很多人都会经受不住诱惑而去做的话，就不应该再认定为刑事犯罪行为。清华大学法学院许章润教授也认同判决太过严苛，“如果一个人采用非暴力手段非法侵占了一定钱财，就应该以终身自由为代价，还是太严重”。许教授认为被告与金融机构应该先在一种服务对等关系的前提下去协商解决问题，如果一方出现侵权，则应首先动用民法法律，不能擅用公权刑法。“相反，对因银行提供的服务不完善而引发的人性恶的一面，引发不良贪念，银行应该道歉，甚至可以向银行提起附带民事诉讼”。
$z~sN *a7&v3X ■辩论焦点
#Xc6bA & 4=>4fia&D 案件适用民法还是刑法？
YRYAQj/7 it~>)_7*P 适用民法派
<tbsQ3 J!o[/`4ib 徐松林：盗窃罪应该是当事人施行的一种秘密行为。然而，在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合秘密取得的要件。所以，在这个观点上，我认为当事人行为是民法上的不当得利行为。
T&=1I oOg e8@@Pi<sB 贺卫方：盗窃罪是采用一种非常隐蔽的手段，在别人并不知情的情况下，非法占有人家财物，是有特定内涵的犯罪行为。但这个案件中，当事人跟所有普通人一样，是大摇大摆进去取款。在银行全面掌握取款人资料的情形下，这是一种不可思议的“盗窃”。另外从犯罪风险来看，当事人的行为风险非常小，而盗窃罪的风险则非常大，比如盗取金库、博物馆等。故而不能简单认定为是盗窃罪。
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[Bx{B MKYXYR 适用刑法派
DM%4 V|F" bb6J$NR 张谷：从法律上来说，中国民法正好有一个缝隙――代理人的错误或者被欺诈，能不能归结为被代理人的错误和被欺诈，我们的法律没有专门规定。而德国民法上就有这么一条，代理人的知与不知，可以直接构成被代理人的知与不知。但有一个例外，即代理人的行为是被代理人所指定的，从事指定【www.canton8.com不良信息过滤】易。
t YmR<^ ||&EmH ATM取款机可以辨识出被告许霆的身份，不等于被代理人银行知道此事。更何况ATM机是一个机器，和自然人不同。所以许霆在取款时，只是ATM取款机知道，是符合秘密盗窃的行为要件的。如果第一次发现银行系统有问题，那是不当得利。但事后发现他是主观上利用银行系统的疏漏、非法取得他无权占有的东西，主观上有故意，客观上他在直接支配下取得了货币的所有权。这时他就构成了盗窃罪，应适用刑法。
f`?Y+nu } 3cNF^?\= 银行是否要担责？
joh=0 nk;D ~)# JwY 银行有责派
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A J:,>/')n 许章润：上个世纪五六十年代以来，整个世界出现了一种被害人学。研究的是犯罪过程中，加害者与被害者之间的互动关系，对犯罪罪行的分摊提出各自合理的建议。本案中，这是一种加害者与被害者之间可利用的模式。在案件中，银行没有提供足够的、合适的，让顾客满意的服务。如果不是你的服务有瑕疵，一个打工仔不会有这样的胆量。银行的疏漏让加害人感到有机可乘，诱使被害人犯罪―――这应该成为减轻从轻的依据。因为银行服务不完善，勾起了被告犯罪，银行反倒应该向被告道歉，甚至应当提起附带民事诉讼。
x62 b=k} EF?@f{YY$n 贺卫方：银行从第一次到最后一次取款，时间相隔整整23个小时。对银行而言，这不是一个很短的时间，应该有一个报警预设系统。尽管是周末，接近一昼夜都没有发现这种情况，银行能没有过错吗？
Kd _tjWS yD+)!q" 银行无责派
b<B|p| uJ4RjLM` 张谷：银行比较容易成为人们非法侵占的对象，因为银行的性质就是以货币为其经营主体，如果法律不对金融机构进行保护，就容易让人们都有非法侵占银行的意念或行为。通常情况下，金融机构也都有非常严密的保卫手段。如果一个人敢去盗窃银行，就意味着犯罪情节非常严重。银行有疏忽失职，但并不影响当事人盗窃罪的成立。
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"L@4 B j1)HIQE|5f ATM机是不是金融机构？
)IGE2k| 0.-2FHc9L 贺卫方：ATM机是否等同银行等金融机构，这个认定很关键。如果是，量刑大不一样。ATM大多设置在银行之外，并不在银行里边，银行下班了，公民仍然可以照常取款。故而，对ATM的身份性质，应该有一套非常复杂的推理或说明。
Pgs^#(^> U<**Est 张谷：ATM机在中国出现，已经不是一两年的事情了。银行作为一种金融机构，其法人主体只有一个，ATM应该是属于金融机构的一个组成部分。ATM里面的资金，也都是由银行来补充。试想，如果去银行柜台办理业务，顾客是与一个有代理权的人在打交道，现在与ATM打交道，也是在与一个有代理权的东西打交道，一样或存、取钱，或办理第三方业务，里边都有契约精神在里边。所以，ATM事实上也是一个有银行代理权的主体。
^<R*7mB* ;N4 b~k) 关永宏：案件基础的法律认定，是一定要对柜员机的法律性质搞清楚，你到底是电子营业员，是保险柜，还是金融机构？柜员机实际上是电子商务的终端，从法律地位上我就认为它是一个电子营业员，它和一个活的、柜台上的营业员没有本质上的区别。
e}? #vTRI} Oc;0*v[I 统筹：记者 杨晓红 采写：记者 杨晓红 周皓 摄影：记者 谭伟山 (南方都市报)
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%QUV351H ;K[`o/#4" 银行有米啊~！你吹佢唔涨噶啦~！
